（一）首部
1.判决书字号：昆明铁路运输法院（2015）刑字第9号判决书
2.案由：非法经营
3.被告人：李成斌，男，1967年12月26日出生于四川省南充市，汉族，小学文化，农民，住云南省澄江县右所镇矣旧村民委员会戴村276号。2009年1月7日因犯非法经营罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元，2009年2月4日刑满释放。2013年11月15日因本案被逮捕。
公诉机关：昆明铁路运输检察院
委托辩护人：刘兴毅、胡吉琳，云南经典阳光律师事务所律师。
4.审级：一审
5.审判机关和审判组织：
审判机关：昆明铁路运输法院
合议庭组成人员：审判长：杨子标；审判员：陈亮、冯腾海
6.审结时间：2015年5月13日（经昆明铁路运输中级法院批准依法延长审限）
（二）诉讼主张
1.公诉机关指控称：2013年6月22日7时许，被告人李成斌驾驶装载了15215公斤烟叶的车牌为“云E24290”的东风牌货车，在玉元高速高仓出口附近被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中B3K级占50％、无使用价值的废弃烟叶占50％，共计价值人民币332752元。
2013年9月18日0时30分许，被告人李成斌驾驶装载了18192.5公斤烟叶的车牌为“云E24290”的东风牌货车，在富宁县板仓至岩怀路段被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中CX2K级占14％、有使用价值的级外烟叶占70％、无使用价值的废弃烟叶占16％，共计价值人民币273000元。
2013年10月11日1时许，被告人李成斌驾驶装载了10612.5公斤烟叶的车牌为“云E08910”的东风牌货车，在昆明绕城高速洛羊出口广卫路旁被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中C4F级占18％、B3F级占10％、CX2K级占52％、有使用价值的级外烟叶占20％，共计价值人民币332384元。
2.被告人辩称：自己并不知道运输的是烟叶。
3.辩护人辩护意见：1．起诉书指控李成斌于2013年6月22日运输烟叶被查获的这一起犯罪，玉溪公安机关已经作出撤销案件决定书，不按犯罪处理，检察机关对此无权再次提起公诉，该项指控不成立；2．李成斌于2013年9月18日运输烟叶被查获的这一起犯罪，是富宁县烟草专卖局的人员收集的证据，没有转化为刑事证据，不应构成犯罪；3．李成斌在2013年10月11日被查获的这起犯罪中属于从犯。综上，提出对被告人李成斌判处缓刑的量刑意见。
（三）事实和证据
昆明铁路运输法院经公开审理查明：2013年9月18日0时30分许，被告人李成斌驾驶装载了18192.5公斤烟叶的车牌为“云E24290”的东风牌货车，在富宁县板仓至岩怀路段被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中CX2K级占14％、有使用价值的级外烟叶占70％、无使用价值的废弃烟叶占16％，共计价值人民币273000元。
2013年10月11日1时许，被告人李成斌驾驶装载了10612.5公斤烟叶的车牌为“云E08910”的东风牌货车，在昆明绕城高速洛羊出口广卫路旁被查获。经检测、鉴定，该车烟叶中C4F级占18％、B3F级占10％、CX2K级占52％、有使用价值的级外烟叶占20％，共计价值人民币332384元。
综上，被告人李成斌二次非法运输的烟叶经鉴定共计价值人民币605384元。
上诉事实有下列证据证明：
1．昆明铁路公安处经济犯罪侦查大队民警王某、叶某，云南富宁县公安局警务站民警许某、农某出具的“犯罪嫌疑人归案情况说明”、“查获经过”、“工作情况”、“提取笔录”、“扣押清单”、“指认笔录”、刑事照片等证据证实：2013年9月18日0时30分许，富宁县公安局民警许某、农某在富宁县板仓至岩怀路段从李成斌驾驶的车牌为“云E24290”的东风牌货车内查获无证运输的烟叶；2013年10月11日1时许，昆明铁路公安处民警王某、叶某在昆明绕城高速洛羊出口广卫路旁从李成斌驾驶的车牌为“云E08910”的东风牌货车内查获无证运输的烟叶；民警对查获的烟叶依法予以提取、扣押以及李成斌被抓获后指认运输烟叶现场的情况。
2．富宁县公安局出具的“受案登记表”、“立案决定书”、“移送案件通知书”、昆明铁路公安处出具的“受案登记表”、“立案决定书”等证据证实：富宁县公安局将李成斌2013年9月18日运输烟叶被查获的这一起案件移送昆明铁路公安处立案侦查的情况。
3．“云南省烟草烟叶公司9月27日、10月11日进货磅码单”、“云南省烟草质量监督检测站检测报告”、云南省发展和改革委员会价格认证中心“云发改价鉴（2013）1108号价格鉴定结论书”、文山州发改委价格认证中心“文价事鉴〔2013〕（404）号价格鉴定结论书”、“鉴定意见通知书”等证据证实：李成斌于2013年9月18日运输的烟叶经称量、检测、鉴定，CX2K级占14％、有使用价值的级外烟叶占70％、无使用价值的废弃烟叶占16％，共计净重18192.5公斤，价值人民币273000元；李成斌于同年10月11日运输的烟叶经称量、检测、鉴定，C4F级占18％、B3F级占10％、CX2K级占52％、有使用价值的级外烟叶占20％，共计净重10612.5公斤，价值人民币332384元；公安机关已依法将上述鉴定意见告知了被告人李成斌的事实。
4．昆明铁路公安处出具的“工作情况”，证实被告人李成斌被抓获后供述了2013年9月18日、10月11日二次运输货物的货主电话分别为1837812179、14769392906，由于这二个号码一个号码不全、一个处于停机状态，故公安机关无法查找到货主相关情况。
5．昆明铁路公安处出具的“提取笔录”，证实对被告人李成斌使用的手机号码通讯内容进行提取，通讯录里存有五十余条取名“XX烟人”的电话号码；2013年10月10日与浩宏物流城有二次通话记录，与号码14769392906有四次通话记录，在22时47分收到号码14769392906关于行使路线短信的情况。
6．被告人李成斌的供述和辩解以及证人郭某的证言，李成斌供认了其于2013年9月份、10月份通过浩宏物流城获取了货运信息，二次帮货主运输烟叶并被民警查获的事实；证人郭某的证言证实了李成斌曾经在浩宏物流城货运信息部获取过货运信息并支付了费用的情况。
7．澄江县公安局右所派出所出具的“户口证明”、云南省大理白族自治州中级人民法院“刑事判决书”、云南省祥云县看守所“刑满释放证明书”等证据，证实了被告人李成斌已达到负完全刑事责任年龄，且其曾因犯非法经营罪被判刑等情况。
（四）判案理由
昆明铁路运输法院经审理认为：
被告人李成斌明知他人没有烟草专卖经营许可证及烟草专卖品准运证而非法经营烟草专卖品，仍为其二次非法运输烟叶共计价值人民币605384元的行为已触犯刑法，构成非法经营罪，系共同犯罪，情节特别严重，依法应予惩处。李成斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；李成斌有犯罪前科，酌情从重处罚。昆明铁路运输检察院对被告人李成斌2013年9月18日、10月11日二次运输烟叶，构成非法经营罪的指控成立，本院予以支持。经查，被告人李成斌2013年6月22日运输烟叶被查获后，玉溪市公安局高新区分局于当日立案侦查，同年9月4日作出“撤销案件决定书”，并移送玉溪市红塔区烟草专卖局作出了处理，公诉机关仍按犯罪一并指控，证据不足，不予支持；提出的量刑建议偏重，不予采纳。李成斌关于不知道运输的货物是烟叶的辩解，本院认为，被告人作为正常成年人，具有一定的社会经验和认知能力，且其曾因运输烟叶犯非法经营罪被判过刑，同时结合其手机通讯录上存有多个“XX烟人”的电话号码等情况，可以认定其明知他人非法经营烟叶仍为其提供便利条件，故对其辩解不予采信。作为行政机关的富宁县烟草专卖局在行政执法过程中收集的证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合法律、行政法规规定，可以在本案中作为证据使用，故辩护人提出李成斌2013年9月18日运输烟叶被查获的这一起不构成犯罪的辩护意见不予采纳；辩护人关于李成斌系从犯，公诉机关对李成斌2013年6月22日运输烟叶被查获的这一起行为指控不成立的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。辩护人提出对李成斌判处缓刑的量刑意见偏轻，不符合罪责刑相适应原则，不予采纳。
（五）定案结论
昆明铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，作出如下判决：
一、被告人李成斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
二、作案工具车牌为“云E08910”的东风牌货车一辆，涉案烟叶共计二万八千八百零五公斤，予以没收。
（六）解说
1.行政机关作出的证据材料可以转换为刑事证据。
根据我国刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十五条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料”的规定。
本案中富宁县公安局出具的“抓获经过”、“移送案件通知书”、“受案登记表”、“立案决定书”，富宁县烟草专卖局的证据有“检查（勘验）笔录”、指认照片、李成斌身份证、驾驶证、行驶证的复印件、过路费收费发票，询问笔录一份，作为行政机关的富宁县烟草专卖局具有行政执法权，且上述证据均附有烟草专卖局工作人员的检查证号，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，富宁县公安局将上述证据依法移交铁路公安，且被告人对这起事实亦无异议。故可以作为定案的根据，可以认定。
2. 公安机关立案后认为其情节轻微，不按犯罪处理，撤销案件的，法院不予认定犯罪。
根据我国刑事诉法第一百一十一条关于立案监督的规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”
本案中，玉溪的公安机关对李成斌非法经营案立案侦查（玉溪市公安局高新分局的“立案决定书”2013年6月22日），后因该案情节显著轻微，社会危害不大，不认为是犯罪，决定撤销案件（玉溪市公安局高新分局的“撤销案件决定书”2013年9月4日），并将该案移送给玉溪市红塔区烟草专卖局处理（玉溪市公安局高新分局的“移送案件通知书”2013年9月18日）。根据刑事诉讼法的规定，针对本案的情况，如果玉溪市公安局高新区分局应当立案侦查的案件而不立案侦查的，应由与之对应的检察院通知玉溪市公安局高新区分局说明不立案的理由，该检察院认为不立案的理由不能成立的，应当通知其立案，玉溪市公安局高新区分局接到通知后应当立案，立案后移送给铁路公安。目前情形下，玉溪公安机关对该起运输行为立案后已经作出“不按犯罪处理，撤销案件的决定书”，起诉书指控的在玉元高速高仓出口被查获这起犯罪，属证据不足，不予认定。
3．被告人有同种犯罪前科，且对自己的行为不能做出合理解释的，可认定为主观明知
本案中被告人辩称主观上不明知其运输的是烟叶，但根据2012年6月12日云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅联发的《涉烟刑事案件若干证据问题参考》第二项关于主观明知的认定中规定：对被当场查获卷烟原辅材料的运输者，因运输卷烟原辅材料曾受过刑事处罚，又有上述行为，不能做出合理解释的，可以认定其明知。